Dans le cadre de financements immobiliers, les contrats de couverture de taux présentant un risque de contrepartie (tels que les swaps) doivent être garantis par une hypothèque conventionnelle.
A titre liminaire, il convient de rappeler trois éléments essentiels :
- S’agissant des coûts, outre les frais de rédaction, l’inscription d’une telle sûreté entraîne la perception de la taxe de publicité foncière au taux de 0,715 % ainsi que de la contribution de sécurité immobilière au taux de 0,05 %, dans les deux cas assises sur le montant de la créance garantie, en principal et accessoires.
- D’un point de vue juridique, les contrats de couverture se composent, d’une part, d’un contrat-cadre régissant de manière générale les relations entre la banque de couverture et l’emprunteur (notamment le droit applicable, les modalités de paiement, les cas de résiliation, etc.) et, d’autre part, d’un instrument de couverture déterminant les caractéristiques financières de l’opération (montant notionnel, type d’instrument, taux pivot, etc.). Ces caractéristiques sont formalisées dans un document appelé « confirmation de couverture », établi une fois l’opération souscrite.
- Enfin, s’agissant de la créance garantie, le régime de l’hypothèque exige, à titre de condition de fond, que l’acte d’affectation hypothécaire indique non seulement le montant garanti (qui, dans le cadre d’une opération de couverture de taux, est évalué pour une somme déterminée lors de la constitution de l’hypothèque), mais également la cause de la créance.
Face à cette exigence, deux méthodes peuvent être envisagées pour caractériser la créance garantie au titre d’une opération de couverture de taux :
- soit par référence aux sommes dues au titre d’un instrument de couverture déterminé, approche classique de détermination de la créance ;
- soit par référence au solde de résiliation des instruments de couverture régis par un contrat-cadre, approche qui nous paraît plus adaptée.
Garantir les sommes dues au titre d’un instrument de couverture
De manière classique, les contrats de crédit prévoient que l’obligation garantie au titre de l’opération de couverture correspond à l’ensemble des sommes dues au titre d’un instrument de couverture déterminé ou dont les caractéristiques sont déterminables.
Cette approche, bien que juridiquement valable, soulève néanmoins deux interrogations :
- La première tient au fait qu’en prévoyant que l’hypothèque couvre toutes les sommes dues au titre d’un instrument de couverture, sont inclus les flux périodiques échangés à chaque échéance d’intérêts entre l’emprunteur et la banque de couverture (notamment lorsque le taux variable est inférieur au taux fixe convenu), alors même que le risque principal à couvrir réside dans le solde de résiliation de l’instrument de couverture. En raison du caractère accessoire de l’hypothèque, ces paiements périodiques pourraient être regardés comme diminuant corrélativement le montant de la créance garantie.
- La seconde difficulté réside dans le fait qu’en garantissant les sommes dues au titre d’un instrument de couverture déterminé, l’hypothèque ne peut couvrir d’autres instruments que ceux prévus initialement et expressément mentionnés dans l’acte d’affectation hypothécaire.
Garantir les sommes dues au titre du solde de résiliation du contrat de couverture
Une seconde approche consiste à combiner, d’une part, la validité des hypothèques consenties pour garantir des créances futures – admise tant par la jurisprudence que, depuis 2006, par l’article 2421 (devenu 2415 du Code civil – et, d’autre part, les dispositions de l’article L. 211-36-1 du Code monétaire et financier, aux termes duquel le contrat-cadre peut prévoir l’établissement d’un solde unique au titre des différents instruments de couverture conclus entre les parties.
Dans cette configuration, la créance garantie est constituée par le solde de résiliation des instruments de couverture, tel qu’il est dû et déterminé à la date de résiliation du contrat-cadre.
Cette approche présente un triple avantage :
- elle écarte tout doute relatif à une éventuelle extinction partielle de l’hypothèque, par le jeu de l’accessoire, du fait des paiements effectués avant la résiliation du contrat de couverture ;
- elle permet d’inclure dans l’assiette de la garantie des instruments de couverture qui ne seraient pas encore déterminés lors de la constitution de l’hypothèque
- dans le cadre d’un refinancement auprès de la même banque de couverture, elle autorise le maintien de l’hypothèque en garantie de nouveaux instruments de couverture.
La solution ainsi proposée constitue donc, en premier lieu, une source de sécurité juridique, en ce qu’elle évite toute extinction de l’hypothèque par voie d’accessoire résultant de paiements intervenus avant la résiliation du contrat-cadre, et, en second lieu, une source d’économie, dès lors que l’assiette de la garantie englobe l’ensemble des instruments de couverture régis par le contrat-cadre, évitant ainsi la constitution d’une nouvelle hypothèque lors de la souscription de chaque nouvel instrument de couverture (sous réserve de la constitution d’une hypothèque complémentaire si le montant de l’hypothèque initiale s’avérait insuffisant au regard de la nouvelle évaluation du risque de la banque de couverture).
Albert Wemaëre, notaire associé