Face à l'urgence climatique et aux objectifs de zéro artificialisation nette, les acteurs de l’immobilier cherchent de nouveaux outils d'action. Les obligations réelles environnementales (ORE), créées à l’article L.132-3 du Code de l’environnement par la loi du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, offrent une solution concrète mais restent largement sous-exploitées.
Les ORE permettent à un propriétaire immobilier de grever son bien d’obligations de faire et/ou de ne pas faire certaines actions en vue de contribuer à la préservation de la biodiversité et de l’environnement. Ces obligations sont qualifiées de « réelles » car elles s’attachent au bien lui-même plutôt qu’à la personne, et ce pour une durée fixée par les parties qui ne peut excéder 99 ans. En conséquence, les ORE demeurent, quel que soit le sort à venir du bien (vente, apport, donation, succession, etc.) ; les ayants droit du propriétaire constituant seront à leur tour tenus de les respecter.
Fruit d’une longue maturation (cela faisait plus de vingt ans que des réflexions avaient été initiées en ce sens !), le texte a cependant connu une faible résonnance pratique. Ce développement limité est imputable notamment à deux facteurs : la méconnaissance du mécanisme par l’écosystème juridique et l’absence de réelles incitations fiscales.
Pourtant, cet outil mérite d’être pleinement déployé car il est une réponse active du droit à la nécessité de préserver voire restaurer la biodiversité.
Trois axes d’intervention s’offrent ainsi aux acteurs publics.
En qualité de propriétaire engagé : l’exemplarité par l’action
Il est parfaitement possible pour une personne publique de s’engager sur une telle voie. L’exemplarité commande même de réfléchir activement à des pistes d’engagement.
Les collectivités publiques peuvent assurément constituer des ORE sur les biens relevant de leur domaine privé. Aucune limitation n’existe ici : il peut s’agir tout aussi bien d’un terrain nu non exploité, des bois et forêts relevant du régime forestier au sens du 2° de l’article L. 2212-1 du CGPPP, comme de biens immobiliers à usage de bureaux construits en milieu rural ou urbain. Le champ est déjà large !
En revanche, il existe un doute à l’heure actuelle quant à la possibilité d’étendre le dispositif à leur domaine public en l’absence de texte législatif explicite en ce sens. En conséquence, des échanges parlementaires concluent à l’impossible établissement d’une ORE sur le domaine public en raison de son inaliénabilité et de son imprescriptibilité. Mais on relève également que ni l’article L. 132-3 du Code de l’environnement, ni le guide méthodologique publié par le Ministère de la transition écologique et de la cohésion des territoires n’apportent une restriction à cet égard. En outre, l’ORE compte-tenu de sa nature et de son objet, est insusceptible d’entraîner une quelconque aliénation ou prescription à l’encontre du bien grevé… Une adaptation législative ou, a minima une interprétation claire de la part de l’Administration est ici plus que souhaitable pour évincer toute incertitude à ce sujet.
Quant à l’étendue de l’ORE, elle dépend intégralement de la volonté du propriétaire et de son cocontractant. C’est ainsi qu’il pourra s’agir de protéger un arbre remarquable, une haie mellifère, de mettre en place un plan de gestion d’une forêt, d’un jardin, de végétaliser la toiture d’un immeuble, etc.
Ainsi, en tant que propriétaires immobiliers, les personnes publiques peuvent devenir acteurs de la protection de la biodiversité par la conclusion d’ORE.
En qualité de propriétaire valorisateur : le foncier au service de la compensation environnementale
La compensation environnementale représente également un marché en développement. Les aménageurs et promoteurs, soumis à la séquence « éviter-réduire-compenser », recherchent activement des terrains pour leurs mesures compensatoires.
Les collectivités propriétaires de terrains adaptés peuvent proposer leurs biens pour accueillir ces mesures, dès lors qu’ils dépendent de leur domaine privé. L’opération générera alors des revenus pouvant être substantiels pour la collectivité tout en créant de la valeur écologique sur le territoire. Quant au terrain, il reste dans son patrimoine, seule son utilité environnementale étant « mise à disposition » contractuellement.
En qualité de cocontractant mobilisateur
Le propriétaire souhaitant grever son bien immobilier d’une ORE doit nécessairement contracter avec une collectivité publique, un établissement public ou une personne morale agissant pour la protection de l’environnement. Les collectivités peuvent dès lors endosser le rôle de cocontractants de référence sur leur territoire.
Cette position permet d’accompagner et d’orienter les initiatives privées : information des propriétaires, mise en relation avec les professionnels compétents, soutien technique ou financier dans le respect des règles de commande publique.
Or plusieurs facteurs militent pour un développement des ORE dans les politiques publiques locales. L’objectif « zéro artificialisation nette » impose ainsi de repenser la valorisation du foncier non construit. Les trames vertes et bleues nécessitent des outils contractuels souples pour mobiliser les propriétaires privés. La transition agroécologique appelle des mécanismes d’accompagnement des exploitants.
Les ORE répondent à ces enjeux par leur flexibilité et leur caractère incitatif plutôt que contraignant et les acteurs publics ont une vocation naturelle à endosser ce rôle de cocontractant nécessaire à la naissance d’une ORE.
Enfin, soulignons que l’article L. 132-3 du Code de l’environnement prévoit expressément la possibilité pour les communes d’exonérer de taxe foncière sur les propriétés non bâties les terrains grevés d’une ORE : il s’agit de la seule incitation fiscale imaginée par le législateur, d’autant plus insuffisante que pour l’heure elle est peu utilisée.
Le frémissement est aujourd’hui palpable, il tient désormais à tous les acteurs de s’emparer pleinement de cet outil contractuel de protection de la biodiversité !
Coralie Leveneur, Notaire associée