Sous impulsion du droit de l’Union européenne, en France, il est strictement interdit de porter atteinte aux espèces protégées ainsi qu’à leurs habitats. Si ce principe est bien consacré à l’article L. 411-1 du Code de l’environnement, il n’en demeure pas moins que des dérogations sont admises pour la réalisation de certains projets et sous réserve du respect de certaines conditions. La réglementation relative aux espèces protégées suscite de nombreux contentieux s’agissant notamment de l’appréciation de la nécessité de déposer une demande de dérogation et très souvent dans le cadre de l’installation de projets d’énergies renouvelables (TA Pau, 10 novembre 2022, n° 2202449* ; Cass. 3ème civ. 30 novembre 2022, n° 21-16404**). C’est dans ce contexte que le Conseil d’État, invité à se prononcer pour avis le 9 décembre 2022, apporte un éclairage tant attendu par les acteurs concernés sur la procédure de dérogation.
En l’espèce, la Haute juridiction administrative a été saisie dans le cadre d’un contentieux relatif à l’autorisation de construire et d’exploiter un parc éolien terrestre. L’étude d’impact du projet révèle en effet que 23 espèces protégées dont 10 présentant un enjeu spécifique régional entre « moyen » et « très fort » ont été identifiées dans l’air d’étude immédiate du projet. Par ailleurs, les aérogénérateurs sont susceptibles d’entraîner la destruction de spécimens d’oiseaux protégées en raison de leur proximité avec les zones de nidification.
Une association de protection de l’environnement et des particuliers ont ainsi saisi le juge administratif, reprochant à la société à l’initiative du projet éolien de ne pas avoir sollicité une dérogation à la destruction d’espèces protégées prévue à l’article L. 411-2 du Code de l’environnement.
Alors que la ministre de la Transition écologique fait valoir en défense qu’un projet n’est soumis à dérogation que si ce dernier conduit à un risque significatif de destructions d’espèces protégées et non d’un seul spécimen, la Cour d’appel de Douai décide de surseoir à statuer et de saisir le Conseil d’État pour avis, le 27 avril 2022 sur les deux points suivants :
- Lorsque l’autorité administrative est saisie d’une demande d’autorisation environnementale, suffit-il pour qu’elle soit tenue d’exiger du pétitionnaire qu’il sollicite l’octroi d’une dérogation, que le projet porte atteinte à un seul spécimen ou bien faut-il que le projet soit susceptible d’entraîner des atteintes sur une part significative de ces spécimens ou habitats en tenant compte de leur nombre et du régime de protection applicable ?
- Dans chacune de ces hypothèses, l’autorité administrative doit-elle tenir compte de la probabilité de la réalisation du risque d’atteinte de ces espèces ou des effets prévisibles de mesures proposées par le pétitionnaire tendant à éviter, réduire ou compenser les incidences du projet sur l’environnement ?
Dans l’avis rendu le 9 décembre 2022, les juges du Palais Royal rappellent tout d’abord le principe d’interdiction de destruction des espèces protégées posé en droit de l’Union européenne et traduit en droit interne aux articles L. 411-1 et L. 411-2 du Code de l’environnement ainsi que la possibilité pour l’autorité administrative compétente de délivrer une dérogation à ce principe sous réserve que trois conditions cumulatives et distinctes soient réunies :
- l’absence de solution alternative satisfaisante,
- l’absence de nuisance pour le maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle,
- la justification de la dérogation par l’un des cinq motifs énumérés par le texte, notamment le fait que le projet réponde à une raison impérative d’intérêt public majeur.
Les juges délivrent ensuite aux porteurs de projet une méthode d’analyse du risque justifiant le dépôt d’une dérogation espèces protégées.
Un seul spécimen suffit à déclencher l’analyse du risque. Le Conseil d’État précise ainsi qu’il est nécessaire « d’examiner si l’obtention d’une dérogation est nécessaire dès lors que des spécimens de l’espèce concernée sont présents dans la zone du projet, sans que l’applicabilité du régime de protection dépende, à ce stade, ni du nombre de ces spécimens, ni de l’état de conservation des espèces protégées présentes ».
Un risque caractérisé pour les espèces protégées. En effet, le “pétitionnaire doit obtenir une dérogation « espèces protégées », si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé”.
Dans la continuité de cette méthode et pour répondre à la seconde interrogation, le Conseil d’État précise que pour déterminer si le risque est caractérisé, les « mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte ». Si ces dernières sont effectives et permettent que le projet ne comporte plus de risques pour les espèces protégées, la dérogation ne semble alors pas nécessaire.
Enfin et sans avoir été saisi de cette question, le Conseil d’État se prononce sur l’appréciation que doit porter l’autorité administrative compétente sur la demande de dérogation à l’interdiction de détruire des espèces protégées. Les juges soutiennent ainsi que l’autorité administrative compétente doit prendre en compte, non seulement les conditions posées à l’article L. 411-2 précitées, mais également l’ensemble des mesures ERC proposées par le porteur de projet ainsi que l’état de conservation des espèces.
CE Sect. Avis du 9 décembre 2022, n° 463563
