Le décret du 28 décembre 2022 apporte plusieurs modifications au Code de la commande publique (CCP), dans la continuité des assises du bâtiment et des travaux publics (BTP) du 22 septembre 2022 qui avaient rassemblé la FFB, la FFTP, l’USH, et près de 200 autres représentants du secteur.
Selon la direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, les cinq nouvelles mesures que ce décret contient ont pour objet de « simplifier les procédures et améliorer la trésorerie des entreprises ».
Parmi les mesures les plus notables, l’article 6 du décret proroge jusqu’au 31 décembre 2024 la possibilité, issue de l’article 142 de la loi « ASAP » de 2020, de conclure de gré à gré les marchés de travaux dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes et les « petits lots » (ceux « qui portent sur des travaux dont le montant est inférieur à 100 000 euros hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20% de la valeur totale estimée de tous les lots » du marché).
Pour mémoire, cela ne dispense pas l’acheteur de conclure les marchés correspondants par écrits dès 25 000 € HT (Art. R. 2112-1 du CCP), ni de veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique (voir notamment Art. L3 et R. 2122-8 du CCP).
Toujours dans un objectif d’amélioration de la trésorerie des petites ou moyennes entreprises (PME), le décret procède, pour les marchés publics de l’État conclus avec ces opérateurs, à un relèvement du taux minimal de l’avance versée à ces derniers de 20 à 30 %. De plus, le décret clarifie les modalités de remboursement de l’avance octroyée au titulaire du marché. En effet, en cas de silence du marché, « le remboursement de l’avance est échelonné en tenant compte du montant de l’avance accordée et des sommes restant dues au titulaire » (Art. R. 2191-11 du CCP).
Dans le cadre de la poursuite de la dématérialisation des marchés publics, la modification de l’article R. 2132-11 du CCP permet aux candidats ou soumissionnaires d’adresser à l’acheteur une copie de sauvegarde des documents transmis par voie électronique, par exemple via une plateforme « cloud » selon les informations disponibles sur le site de la DAJ de Bercy. Un arrêté à paraître devra néanmoins préciser ce dispositif. En tout état de cause, cette copie de sauvegarde ne sera prise en considération que si elle est parvenue à l’acheteur dans le délai prescrit pour le dépôt des candidatures ou des offres.
Concernant les marchés et concessions réservés pour les entreprises implantées en milieu pénitentiaire, le décret fait application des articles L. 2113-13-1 et L. 3113-2-1 du CCP modifiés par l’article 19 de l’ordonnance n° 2022-1336 du 19 octobre 2022, et fixe à 50% la proportion minimale de personnes détenues devant être employées par les opérateurs économiques exécutant les prestations en établissement pénitentiaire.
Enfin et comme l’indique la notice du décret, une clarification est apportée sur la portée des engagements du maître d’œuvre. A ce titre, si l’article R. 2432-3 du CCP prévoit que le maître d’œuvre doit – en principe – respecter le coût prévisionnel des travaux lorsque sa mission comporte l’assistance au maître d’ouvrage pour la passation des marchés publics de travaux, le maître d’ouvrage ne peut lui demander d’adapter ses études, sans rémunération supplémentaire, lorsque le seuil de tolérance est dépassé en raison de circonstances qu’il ne pouvait pas prévoir. Par ailleurs, lorsque le maître d’œuvre est chargé de la direction de l’exécution des marchés publics de travaux et de l’assistance au maître d’ouvrage lors des opérations de réception, l’article R. 2432-4 du CCP précise que sa rémunération est uniquement réduite en cas de dépassement du seuil de tolérance résultant d’un manquement du maître d’œuvre dans l’exercice de ces missions.
A noter que ces nouvelles mesures sont applicables aux contrats de la commande publique pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2023.
Décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du Code de la commande publique
