La troisième chambre civile de la Cour de cassation revient sur cette condition dans un arrêt du 24 juin 2021.
Une commune a consenti en 2005 à une SCI un bail emphytéotique administratif d’une durée de 50 ans sur une dépendance du domaine public communal. Le bail prévoyait que le droit réel conféré à la SCI et les ouvrages qu’elle édifierait ne pourraient être hypothéqués qu’après accord de la commune, qui devait intervenir au contrat d’hypothèque. Pour financer les travaux prévus dans le bail, deux prêts ont été consentis par une banque à la SCI. Ces prêts étaient garantis par une hypothèque portant sur le droit réel résultant du bail emphytéotique administratif.
A la suite d’impayés, la banque a fait délivrer un commandement de payer valant saisie immobilière, et a assigné la SCI et la commune devant le juge de l’exécution. La commune a en parallèle demandé la nullité des inscriptions hypothécaires.
La Cour d’appel prononça la nullité des inscriptions hypothécaires, ordonna la mainlevée de la saisie immobilière et condamna la banque à verser des dommages-intérêts à la commune pour avoir pratiqué une saisie-immobilière sur le fondement d’une hypothèque obtenue de façon irrégulière, « voire frauduleuse ».
La banque s’est alors pourvue en cassation.
Elle a tout d’abord souligné le fait que seul le droit du preneur au bail emphytéotique pouvait être saisi aux termes d’une saisie immobilière, sans affecter les droits du propriétaire, et que seuls le débiteur et les créanciers inscrits sur le bien avaient donc qualité pour soulever des incidents et défendre dans le cadre de l’action engagée contre le débiteur.
La banque a ensuite fait valoir que la possibilité d’hypothéquer le droit réel né du bail constituait un droit fondamental du preneur inhérent au bail emphytéotique administratif, et que l’approbation de l’administration ne pouvait donner lieu qu’à la vérification que les conditions prévues par la loi pour la constitution de l’hypothèque soient remplies. Or, selon la banque, la commune avait été informée de l’hypothèque par courrier du 26 juin 2006, et ne s’y était pas opposée, le maire ayant répondu par courrier du 28 juin 2006 qu’il prenait note du fait que l’organisme prêteur allait inscrire une hypothèque sur le bien. Plus encore, la banque considérait que la commune, en agréant l’inscription de la garantie par délibération du 17 janvier 2011, avait renoncé à se prévaloir de la nullité de l’hypothèque liée à son défaut d’intervention à l’acte constitutif de l’hypothèque. Le pourvoi contestait enfin la condamnation à des dommages-intérêts en l’absence de faute de la banque.
La Cour de cassation rejeta les moyens soulevés par la banque dans son pourvoi. Elle considéra en premier lieu que la commune avait bien qualité et intérêt à contester la régularité des inscriptions hypothécaires et la procédure de saisie immobilière, non seulement car elle était propriétaire du bien ayant fait l’objet du commandement de payer valant saisie, mais aussi car le bail emphytéotique administratif précisait qu’elle devait intervenir à l’acte constitutif d’hypothèque.
En second lieu, les hauts magistrats ont considéré que l’hypothèque n’était pas valable. Ils ont à cet effet rappelé le principe de l’article L. 1311-3 du CGCT selon lequel le contrat d’hypothèque doit être approuvé par la collectivité territoriale propriétaire du bien donné à bail emphytéotique administratif à peine de nullité. De plus, le bail prévoyait que la commune devait intervenir au contrat d’hypothèque, ce qui n’avait pas été le cas, celle-ci ayant seulement été informée de l’inscription à venir.
La Cour a relevé, en troisième lieu, que, si la commune avait donné son agrément à l’hypothèque a posteriori par délibération du 17 janvier 2011, cet accord était subordonné à des conditions dont la réalisation devait être constatée dans un acte notarié, lequel n’avait jamais été établi.
Elle a enfin conclu que la banque avait bien commis une faute en pratiquant une saisie immobilière sur le fondement d’une hypothèque qui était irrégulière puisqu’elle ne respectait par l’obligation d’obtenir l’agrément de la collectivité locale propriétaire du bien donné à bail emphytéotique administratif.
Cette décision est l’occasion de rappeler que la constitution d’une hypothèque par le preneur d’un bail emphytéotique administratif sur ses droits réels issus dudit bail est encadrée par le respect de modalités prévues à l’article L. 1311-3 du CGCT : elle ne peut financer que l’ouvrage édifié sur le terrain donné à bail, elle est soumise au seuil de garanties accordées par la collectivité et elle doit être approuvée par la collectivité territoriale propriétaire du terrain donné à bail.
C’est sur cette dernière condition que l’arrêt commenté revient. La Cour de cassation précise en effet la forme que l’accord doit prendre. La seule information de la collectivité par une lettre indiquant qu’une hypothèque allait grever le bien donné à bail emphytéotique administratif ne vaut pas approbation par cette dernière. L’accord de la collectivité ne peut donc pas être déduit de l’absence d’opposition de la personne publique informée de la constitution d’une sûreté. Et ce d’autant plus lorsque, comme en l’espèce, le contrat de bail emphytéotique prévoyait expressément la nécessité pour la collectivité d’intervenir à l’acte d’affectation hypothécaire.
La Cour de cassation laisse toutefois entrevoir une souplesse : si l’accord de la commune n’a pas été sollicité lors de la constitution de l’hypothèque, il semble possible de le recueillir a posteriori. En effet, ce n’est pas tant que la commune n’ait pas comparu à l’acte d’affectation hypothécaire qui invalide l’hypothèque mais le fait que la délibération postérieure ayant validé l’hypothèque subordonnait cette validation à l’accomplissement de conditions devant être consignées dans un acte notarié, lequel n’avait jamais été établi.
Cet encadrement de l’hypothèque vient différencier le bail emphytéotique administratif du bail emphytéotique de droit commun. En effet, le preneur d’un bail emphytéotique peut librement céder et hypothéquer ses droits réels, sans demander l’accord du propriétaire. Cette liberté est même de l’essence du bail emphytéotique, la stipulation d’une entrave à cet égard étant susceptible de faire dégénérer le bail emphytéotique en simple bail de droit commun.
A l’inverse, le droit réel issu du bail emphytéotique administratif n’est pas librement cessible ni hypothécable.
Cette différence se comprend toutefois aisément en raison des liens entre intérêt public et bail emphytéotique administratif. Les ouvrages édifiés par le preneur en bail emphytéotique administratif participent en effet à l’intérêt général. On voit donc mal comment un ouvrage participant à une opération d’intérêt général pourrait être saisi sans que la commune ait accepté le risque au préalable.
