L’émission obligataire est une alternative offerte aux sociétés par actions de se financer en dehors du secteur bancaire. Le corolaire de cette alternative est qu’il permet à des investisseurs, autre que des banques, d’avoir accès au financement des entreprises.
Pour l’émetteur, le prêt obligataire est une diversification de ses sources de financement. Pour l’investisseur c’est un moyen d’accéder au financement des entreprises. Cette dérogation au monopole bancaire est expressément prévue par l’article L. 511-7, 4° du Code monétaire et financier.
Le prêt obligataire est notamment utilisé par des sociétés détenant ou appelées à détenir des actifs immobiliers. Dans une telle hypothèse, l’émission peut être garantie par une sûreté immobilière. Comme pour toute créance, une hypothèque conventionnelle peut être constituée en garantie du prêt obligataire. Afin d’éviter la taxe de publicité foncière due lors de l’inscription d’une hypothèque conventionnelle, il peut être envisagé de recourir à une hypothèque légale spéciale de prêteur de deniers, dont l’inscription est exonérée de cette taxe, sous réserve du respect des conditions de fond (financement de l’acquisition d’un immeuble) et de forme (constatation authentique du prêt et traçabilité des fonds) de constitution de cette sûreté.
Règles de fond
L’hypothèque légale spéciale de prêteur de deniers bénéficie à celui qui fournit les fonds destinés à l’acquisition d’un immeuble (art. 2402, 2° du Code civil). Le texte ne réserve pas le bénéfice de cette sûreté aux établissements de crédit, à la différence d’autres garanties telle que la cession Dailly.
Le prêt s’entend du contrat par lequel une partie met à disposition d’une autre une somme d’argent à charge de restitution. Le mécanisme obligataire répond à cette définition[1] : les investisseurs versent des fonds à l’émetteur, faisant naître à sa charge une obligation de remboursement selon les modalités prévues par les termes et conditions de l’émission.
Le fait que l’investisseur souscrive à une émission obligataire sans en être à l’initiative ne remet pas en cause cette qualification. Dans une émission obligataire, l’offre et l’acceptation du crédit sont simplement inversées par rapport au schéma classique du prêt : l’émetteur formule une demande de financement et les souscripteurs l’acceptent.
Par ailleurs, l’émission et la souscription d’obligations ne produisent aucun effet translatif. Le souscripteur n’acquiert pas un titre préexistant : le versement du prix de souscription, constaté par une inscription en compte, a un effet constitutif. Il fait naître la créance représentée par l’obligation. Le produit de l’émission constitue ainsi un prêt susceptible d’être affecté à une acquisition immobilière, et non le prix d’acquisition d’un titre de créance préexistant qui échapperait, par nature, au champ de l’hypothèque légale spéciale de prêteur de deniers.
Règles de forme
Le Code civil soumet la constitution de l’hypothèque légale spéciale de prêteur de deniers à un double formalisme :
- le prêt doit être constaté par acte authentique et comporter l’engagement de l’emprunteur d’affecter les fonds à l’acquisition d’un immeuble ;
- la quittance du prix d’acquisition doit également être authentique et mentionner l’origine des deniers ayant servi au paiement.
La seconde exigence ne soulève pas de difficulté particulière dans le cadre d’une émission obligataire. La quittance intervient entre le vendeur et l’émetteur, en sa qualité d’acquéreur, sans que les obligataires aient à intervenir à l’acte. La seule condition les concernant est le versement des fonds via les comptabilités notariales.
La première exigence peut également être satisfaite dans un contexte obligataire. Lorsque les investisseurs sont identifiés, le contrat de souscription, aux termes duquel la société s’engage à émettre les obligations et les investisseurs à les souscrire, peut être reçu en la forme authentique avec l’engagement de l’émetteur d’affecter le produit de l’émission au paiement du prix d’acquisition de l’immeuble financé.
[1] Tout du moins si l’émission obligataire prévoit le remboursement du nominal du titre.
Albert Wemaëre, Notaire Associé