La pratique immobilière rencontre régulièrement le dispositif du pacte de préférence, tant au stade de sa constitution qu’à celui de sa purge. Le pacte de préférence est utilisé dans le cadre d’opérations immobilières, sous forme d’acte séparé ou d’une clause intégrée à un acte, afin de répondre aux besoins de son constituant qui souhaite qu’une personne soit prioritaire pour acquérir son immeuble s’il décide de le revendre. Les notaires rencontrent différents pactes souvent constitués en vue de reconstituer un foncier, par exemple : - au profit de l’acquéreur pour le surplus de la propriété à l’occasion de la vente d’une partie en vue de permettre la réunion entre les mains de l’acquéreur de l’entier foncier du vendeur, - au profit du vendeur dans le cadre d’une opération d’externalisation pour lui permettre de redevenir propriétaire de son immeuble qu’il aura simplement pris à bail, - au profit du preneur d’un bail emphytéotique ou à construction afin de permettre la reconstitution entre ses mains de l’intégralité du droit de propriété du foncier. Des pactes peuvent aussi être établis dans le cadre d’un bail non constitutif de droits réels afin de conférer au locataire un droit de préférence conventionnel plus souple à mettre en œuvre que son éventuel droit de préemption légal.
Une fois constitué, le pacte nécessitera à nouveau une attention particulière lorsque le bien qui en est l’objet sera aliéné par le constituant. En pratique, l’existence d’un pacte de préférence est relevée par le notaire lorsqu’il retrace l’origine de propriété du bien par consultation des anciens titres et/ou lorsqu’il lève l’état hypothécaire si le pacte a été publié. Le constituant, pour revendre efficacement le bien et ne pas voir sa responsabilité engagée, devra régulièrement purger le droit de préférence qu’il a consenti.
Se posent alors deux questions : le pacte de préférence s’applique-t-il à l’occasion de la cession envisagée ? Dans l’affirmative, comment cette purge doit-elle être opérée ?
La réponse à ces questions fondamentales sera plus ou moins aisée à apporter selon la rédaction du pacte en question.
Or, l’on trouve en pratique des pactes de préférence variés : certains sont détaillés et donc aisés à mettre en œuvre, d’autres sont au contraire (trop) succincts et, en cela, source d’ambiguïtés, et donc d’application difficile.
Pour éviter toute incertitude source de contentieux au stade de la purge, il est donc essentiel de travailler soigneusement la rédaction du pacte. L’acte/la clause qui le constitue devra encadrer avec précision son champ d’application mais aussi ses modalités d’exercice.
L’importance de la rédaction du champ d’application matériel et temporel du pacte de préférence
La première question à se poser est celle de savoir quand le pacte de préférence a vocation à s’appliquer.
Le champ d’application du pacte sera fonction de l’objectif poursuivi par celui qui le constitue, ce qui suppose donc pour le notaire rédacteur de bien l’interroger sur le contexte et ses motivations.
Le bénéficiaire du pacte – A cet égard, le pacte devra notamment indiquer qui en bénéficie et si ce dernier est ou non transmissible. A titre d’exemple, si le constituant souhaite favoriser une personne pour des raisons propres à cette dernière, il conviendra de prévoir que le pacte lui est consenti en raison de ses qualités intrinsèques et que la préférence n’est pas transmissible (ce qui serait notamment le cas dans le cadre d’une opération d’externalisation telle qu’évoquée supra). S’il s’agit plutôt de reconstituer la propriété unique d’un foncier déterminé après que celui-ci a été morcelé, le pacte devra en revanche prévoir sa transmissibilité aux ayants cause du bénéficiaire.
Les aliénations – Le pacte de préférence devra également préciser les aliénations qu’il concerne : le constituant souhaite-t-il que la préférence joue quel que soit le type d’aliénation visée (auquel cas mieux vaut ne pas lister les types d’aliénation) ou au contraire seulement dans certaines ? Préciser ce point évite en effet des interprétations de la volonté des parties d’appliquer ou non la préférence à des aliénations moins « courantes » que la vente classique, comme des apports en société ou des cessions de parts sociales (share deal). Il est d’usage d’exclure l’application du pacte de préférence lors de la vente à un établissement financier qui donnerait le bien à crédit-bail au constituant.
L’objet du pacte – La détermination de son objet est également importante, comme prévoir notamment si le pacte est ou non applicable dans le cas où l’objet de l’aliénation envisagée, par le constituant du pacte, est plus large que l’objet du pacte. En effet, si les parties n’ont rien indiqué à ce sujet, la solution applicable dans cette hypothèse n’est pas tranchée. Elle fait l’objet d’une jurisprudence fluctuante[1]. La Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 9 avril 2014[2] que l’application de la clause du pacte de préférence ne saurait conduire à imposer aux propriétaires de diviser le bien en vue de le céder à des personnes distinctes, mais elle ne s’est toutefois pas prononcée sur l’obligation ou non pour le constituant de notifier la vente sur la totalité du bien au bénéficiaire du pacte, ni sur la possibilité pour ce dernier de s’imposer comme acquéreur[3].
Nous conseillons ainsi au rédacteur du pacte d’indiquer expressément si le droit de préférence doit ou non être purgé en cas de discordance entre l’objet du pacte de préférence et l’objet de l’aliénation projetée par le constituant. Une formule claire et explicite permettra d’éviter tout débat et toute interprétation.
La durée du pacte – Par ailleurs, même si cette mention ne constitue pas une condition de validité du pacte de préférence[4], il nous paraît impératif de prévoir sa durée lors de sa rédaction, comme l’a démontré très récemment la Cour de cassation dans un arrêt du 25 septembre 2024 rendu au sujet d’un pacte de préférence consenti sans durée.
En l’espèce, à l’occasion de la vente d’un bien sur lequel un pacte de préférence – qui n’était pas encadré dans le temps – a été consenti en 1990, les bénéficiaires dudit pacte ont informé en 2011 le vendeur de leur intention d’exercer leur droit. Ce dernier refuse toutefois de signer l’acte authentique et est en conséquence assigné par les bénéficiaires du pacte en vente forcée. Le vendeur sollicite en appel la résiliation de celui-ci sur le fondement de l’article 1210 du Code civil. La cour d’appel rejette cette demande de résiliation du pacte et confirme le jugement de premier instance en ce qu’il considère que les bénéficiaires du pacte ont exercé leur droit de préférence. Elle relève que l’article 1210 du Code civil prohibant les engagements perpétuels n’est pas applicable au litige car le contrat, conclu avant le 1er octobre 2016, demeure régi par la loi ancienne, que la jurisprudence antérieure considère que « le pacte de préférence qui confère un droit imprescriptible échappe en raison de sa nature à la prohibition des engagements perpétuels » et qu’il n’y a « pas lieu de considérer à l’analyse des clauses de la convention de pacte de préférence produite aux débats que son application antérieurement au délai de 30 ans pouvait constituer un critère de résiliation au regard d’une durée manifestement excessive »[5]. Le vendeur se pourvoit en cassation, alléguant que le pacte de préférence est d’une durée excessive et doit donc être annulé. La Cour de cassation, opérant par une substitution de motifs, rejette le pourvoi. Elle indique en effet que « les engagements perpétuels ne sont pas sanctionnés par la nullité du contrat, mais chaque contractant peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable », de sorte qu’en l’absence de résiliation du pacte de préférence litigieux, ses bénéficiaires peuvent exercer leur droit de préférence[6]. Le pacte conclu sans durée demeure ainsi valable vingt et un ans après tant qu’aucune partie n’y a mis fin.
Il résulte de cette décision que le pacte de préférence conclu sans condition de durée est un engagement perpétuel (qui est prohibé) et chaque cocontractant peut y mettre fin dans les mêmes conditions qu’un contrat à durée indéterminée (ie. à tout moment sous réserve de respecter un préavis).
Outre le fait d’éclaircir les interrogations[7] relatives au pacte de préférence sans durée[8], cet arrêt démontre la nécessité de prévoir une durée du pacte. Prévoir une durée déterminée est en effet profitable :
- D’une part, à celui qui en bénéficie : ce dernier est ainsi assuré de bénéficier du droit de préférence pendant la durée prévue, alors qu’il ne bénéficierait que d’un droit pouvant être résilié à tout moment par le constituant si le pacte ne comprenait pas de durée (cf. post LinkedIn)[9]
- D’autre part, à celui qui le consent : certes, le constituant peut résilier le pacte qui n’a pas de durée, mais il ne faut pas oublier qu’il doit le faire moyennant le respect d’un délai de préavis contractuellement fixé ou raisonnable. Or, en pratique, s’il décide de vendre le bien vingt ans après et que la situation qui avait justifié la conclusion du pacte à l’époque n’est plus la même, il est probable que le constituant ne se souvienne de l’existence du pacte qu’au moment de vendre le bien concerné. Le constituant, qui souhaiterait échapper à son obligation de purger le pacte, serait tenté de le résilier. Néanmoins, le respect du délai de préavis ne sera peut-être pas compatible avec la temporalité de l’opération de vente envisagée. Lorsque ce délai n’est pas contractuellement fixé (ce qui est souvent le cas dans le cadre des pactes existants et stipulés sans durée), des discussions sont d’ailleurs susceptibles d’intervenir sur ce qu’est un délai « raisonnable », fragilisant la sécurité juridique de la vente conclue avec le tiers acquéreur par le constituant qui aurait résilié le pacte.
Enfin, nous conseillons de prévoir expressément si le pacte subsiste ou non dans l’hypothèse où le bénéficiaire refuse d’exercer sa préférence mais que la vente projetée avec le tiers et dont les conditions avaient été notifiées n’est finalement pas conclue.
Outre la détermination de son champ d’application, le pacte devra être précis sur ses modalités d’exercice.
L’encadrement des modalités de purge du pacte de préférence
Après s’être demandé si le pacte de préférence doit être purgé dans l’opération en cause, le notaire qui intervient au stade de l’exécution du pacte va se demander comment le constituant doit le purger.
A cet égard, plus les modalités de purge du pacte de préférence auront été détaillées lors de sa rédaction, plus la tâche sera aisée et l’opération de revente sécurisée pour le constituant qui est tenu de purger.
Temporalité de la purge – S’agissant, en premier lieu, du moment de la purge, l’article 1123 du Code civil dispose en son premier alinéa que « Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter. ». Cette formulation sous-entend que le constituant du pacte de préférence doive proposer la conclusion du contrat au bénéficiaire dès qu’il prend la décision d’aliéner le bien qui en constitue l’objet. Le constituant devrait, suivant cette lecture, purger le droit alors même que l’aliénation n’est qu’un projet de ce dernier sans qu’il n’ait approché aucun tiers à ce stade.
Toutefois, le pacte de préférence semble supposer la présence d’un tiers. En effet, ainsi que le souligne un auteur, la notion de préférence implique la présence d’un tiers auquel le bénéficiaire du pacte devra être « préféré », l’article 1123 du Code civil indiquant bien que le bien devra lui être « prioritairement » proposé si le constituant souhaite l’aliéner[10].
Les Professeurs Flour, Aubert et Savaux résument clairement la situation : « Tel qu’il est présenté par le code, le pacte de préférence paraît donc se situer en amont des négociations, avant même l’émission d’une offre, ce qui conduit parfois à l’exclure des contrats préparatoires. Pourtant, le pacte de préférence ne peut exister qu’en considération d’un autre contrat, ce qui justifie la qualification »[11].
Sur ce sujet, on peut relever en jurisprudence une décision en date du 6 décembre 2018. En l’espèce, une promesse unilatérale de vente est conclue le 2 septembre 2009 sur un bien faisant l’objet d‘un pacte de préférence arrivant à terme le 28 octobre 2009. Le bien est vendu le 16 novembre 2009 à un tiers. Le bénéficiaire du pacte assigne le vendeur et l’acquéreur en annulation de la vente, substitution dans les droits de l’acquéreur, expulsion de celui-ci et paiement de dommages-intérêts. La Cour d’appel écarte ses demandes au motif que « la lettre du pacte de préférence ne permet pas de conclure qu’en cas d’intention de vendre l’obligation de laisser la préférence à la bénéficiaire grève le pré-contrat, que seule la date de l’échange des consentements est à prendre en considération et que, l’acte signé entre […] et […] le 2 septembre 2009 étant une promesse unilatérale de vente, la vente ne pouvait prendre effet qu’à la levée de l’option, intervenue postérieurement à la date d’échéance du pacte ». La troisième chambre civile censure toutefois l’arrêt d’appel au motif que « le pacte de préférence implique l’obligation, pour le promettant, de donner préférence au bénéficiaire lorsqu’il décide de vendre le bien »[12] [13]. Dès lors, ainsi que le souligne un auteur, « le pacte de préférence implique que le promettant permette au bénéficiaire du pacte l’exercice de ses droits dès qu’il décide de vendre ses biens et notamment avant la conclusion d’une promesse unilatérale de vente »[14]. Dès lors, « Dans le silence de la convention, il sera considéré que le pacte oblige le promettant à proposer le bien à la vente du bénéficiaire du pacte avant conclusion de toute promesse de vente, fut-elle unilatérale »[15].
Quid de la conclusion d’une promesse sous condition suspensive du non-exercice du droit de préférence ? Un auteur a récemment souligné que le pacte de préférence ne constitue pas une promesse de vente au bénéfice du bénéficiaire du pacte, qu’il n’impose pas à son constituant de contracter avec le bénéficiaire mais doit être compris comme lui interdisant de contracter avec un tiers si le bénéficiaire souhaite conclure le contrat au prix et conditions proposés. Ainsi, pour l’auteur, « l’article 1123 du code civil n’empêche aucunement de conclure une promesse sous condition suspensive de non-exercice du droit de préférence » dans la mesure où l’acte ne produit aucun effet tant que la condition sera pendante et sera réputé n’avoir jamais existé si le bénéficiaire exerce sa préférence. Il considère ainsi qu’il ne convient pas de prévoir dans la rédaction du pacte de préférence que le constituant doive faire une offre exclusive au bénéficiaire dès lors qu’il décide de contracter[16].
Le sujet est donc complexe. Ainsi, afin de lever toute ambiguïté et écarter toute interprétation, nous préconisons de stipuler dans le pacte à quel stade précisément il devra être purgé. Il pourrait par exemple être prévu que, si une aliénation doit intervenir, le bénéficiaire du pacte « aura un droit de préférence pour se rendre acquéreur aux mêmes charges et conditions que la vente projetée avec un tiers, dès lors qu’il y aura un accord sur la chose et sur le prix avec ledit tiers ». Le pacte pourrait également préciser que la promesse de vente éventuellement conclue par le constituant du pacte devra nécessairement être consentie sous la condition suspensive du non-exercice du droit de préférence.
Contenu de la notification – Le pacte devra également préciser ce qui doit être notifié au bénéficiaire du pacte et selon quelles modalités (que ce soit dans le cadre de la purge initiale ou de la purge du droit subsidiaire en cas de modification des conditions de la vente après un refus).
Sur ce point, nous préconisons d’indiquer que seront notifiés les charges et conditions de l’aliénation projetée, le prix et les modalités de paiement de ce dernier, et que doivent être joints à cette notification (selon les circonstances) le dossier prévu à l’article L. 271-4 du CCH, l’information prévue à l’article L. 514-20 du Code de l’environnement, l’indication de la superficie « loi Carrez » des locaux et les conventions et actes constitutifs de droits réels grevant le bien. Le constituant ne doit pas, selon nous, notifier le projet de promesse de vente au bénéfice du tiers acquéreur en son intégralité. L’identité de ce dernier n’a d’ailleurs pas à être révélée, sauf stipulation contraire qui pourrait être prévue dans le pacte de préférence pour vérifier toute situation de concurrence ou regroupement.
Quant à la forme de la notification, il nous semble opportun de préciser si elle doit intervenir par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte de commissaire de justice.
Délais d’exercice de la préférence – Le pacte de préférence devra enfin préciser le délai octroyé au bénéficiaire pour notifier son intention d’exercer ou non sa préférence et son point de départ, et les délais applicables pour procéder à la régularisation par acte authentique.
Par ailleurs, dans la mesure où la vente est en principe formée par l’accord des parties sur la chose et sur le prix, nous préconisons d’écrire dans le pacte que la simple volonté d’exercer son droit par le bénéficiaire n’emporte pas formation de la vente par dérogation des dispositions de l’article 1583 du Code civil, et que, par, suite, l’absence de régularisation de l’acte authentique emportera libération de plein droit du constituant.
Le soin apporté à la rédaction du pacte permet de faciliter ensuite la purge du droit de préférence en évitant toute ambiguïté qui conduirait à la naissance d’un contentieux.
Marie-Pierre Cayroche, notaire Cheuvreux
Céline Roger, Lab Cheuvreux
[1] En faveur de la purge du pacte de préférence en cas de vente de la totalité de l’immeuble : Cass. 3ème civ. , 19 juin 1970, n° 69-11.499 ; Cass. 3ème civ. , 6 juin 2012, n° 11-12.893 ; en sens inverse : Cass. 3ème civ., 15 décembre 1971, n° 70-13.755 ; v. A. Reygrobellet qui distingue selon qu’il existe ou non une unité matérielle ou économique : Le sort du droit de préférence consenti sur un local en cas de vente de l’intégralité de l’immeuble, JCP N. n° 43, 24 octobre 2014, 1312, n° 12).
[2] Cass. 3ème civ. 9 avril 2014, n° 13-13.949.
[3] A. Reygrobollet, Le sort du droit de préférence consenti sur un local en cas de vente de l’intégralité de l’immeuble, JCP N. n° 43, 24 octobre 2014, 1312.
[4] Cass. 3ème civ., 15 janvier 2003, n° 01-03.700.
[5] CA Aix-en-Provence, Ch. 1-1, 7 mars 2023, n° 19/12704.
[6] Cass. 1ère civ. , 25 septembre 2024, n° 23-14.777, publié au Bulletin.
[7] La doctrine s’étant interrogée sur le point de savoir s’il s’agissait d’un droit perpétuel du bénéficiaire ou d’un droit prescriptible : v. notamment : J. Flour, J-L Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations, L’acte juridique, coll. Université, Sirey, 17ème éd., 2022, n° 257 ; C. Sizaire, Mise en œuvre du Pacte de préférence dès la signature de l’avant-contrat, Construction-Urbanisme fév. 2019, comm. 12
[8] Reste à savoir si cette position sera reprise par la troisième chambre civile de la Cour de cassation.
[9] Avant la réforme du droit des contrats de 2016, des auteurs critiquaient déjà cette solution aboutissant à priver le pacte de sa substance à leur sens : F. Rouvière, Le pacte de préférence rapproché des droits de préemption, Defrénois 30 juin 2012, p. 629 ; S. Lequette, Réflexions sur la durée du pacte de préférence, RTDCiv. 2013, p. 491 : ces derniers soulignent que permettre la résiliation unilatérale permet au promettant de résilier son engagement avant même qu’il ait commencé à produire son effet obligatoire et donc d’empêcher le bénéficiaire d’exercer sa préférence, pourrait revenir à priver le pacte de sa substance
[10] L. Gibault, A propos de formules inquiétantes de pacte de préférence, Droit & Patrimoine n° 350, octobre 2024, p. 19.
[11] J. Flour, J-L Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations, L’acte juridique, coll. Université, Sirey, 17eme éd., 2022, n° 257.
[12] Cass. 3ème civ. 6 décembre 2018, n° 17-23.321, publié au Bulletin.
[13] Souligné par nos soins
[14] C. Sizaire, Mise en œuvre du pacte de préférence dès la signature de l’avant-contrat », Construction-Urbanisme Fév. 2019, comm. 12
[15] Ibid.
[16] L. Gibault, A propos de formules inquiétantes de pacte de préférence , Droit & Patrimoine n° 350, octobre 2024, p. 19.
