La loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 (JO 4 déc.) a autorisé le Gouvernement à transposer en droit interne par voie d’ordonnance plusieurs directives européennes dans le domaine du droit financier.
Cela concerne notamment la directive (UE) 2019/2162 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 sur l’émission d’obligations garanties et la surveillance publique des obligations garanties (art. 14).
On sait que les obligations garanties (« covered bonds ») sont des instruments financiers généralement émis par des banques pour financer l’économie, et garantis par un panier d’actifs séparé sur lequel les investisseurs jouissent d’un droit préférentiel en cas de défaillance de l’émetteur. Ce panier d’actifs est généralement composé d’actifs de qualité, tels que des prêts garantis par des sûretés hypothécaires sur des immeubles, ou des titres de dette publique. Les porteurs des obligations garanties sont généralement des investisseurs institutionnels, banques, fonds de pension, compagnies d’assurance ou gestionnaires d’actifs, qui recherchent un investissement à faible risque et à long terme.
La directive (UE) 2019/2162 vise à harmoniser au sein de l’Union européenne les grands principes applicables à l’émission et à la surveillance des obligations sécurisées, qui faisaient jusqu’à présent l’objet d’une réglementation a minima par le biais de textes européens tels que la directive UCITS (OPCVM) 2009/65/CE. L’idée est notamment est de consolider un marché européen des obligations garanties, supposé offrir « une source de financement stable aux établissements de crédit, qui seraient ainsi mieux placés pour proposer des prêts hypothécaires abordables aux consommateurs et aux entreprises et des investissements alternatifs sûrs aux investisseurs » (directive, exposé des motifs, (5)).
Il conviendra de suivre de près les modifications du droit français requises dans le cadre de la transposition, qui pourront améliorer les conditions de financement de l’économie (Rapport AN n° 3521, 4 nov. 2020, p. 40). On sera ainsi particulièrement attentif aux règles édictées par la directive qui intéressent le droit financier ainsi que le droit des sûretés réelles et celui des voies d’exécution. Sans prétendre à l’exhaustivité, il convient notamment de relever les règles concernant :
– le double recours ouvert aux investisseurs (se traduisant par une créance sur l’établissement de crédit émetteur et, en cas d’insolvabilité de ce dernier, sur le principal des actifs de couverture et les intérêts et enfin, le cas échéant, une créance sur la masse de l’insolvabilité de l’établissement de crédit défaillant) (directive, art. 4) ;
– les critères d’éligibilité des actifs garantissant les obligations. Ces règles postulent en particulier que tout actif éligible doit représenter « une créance en numéraire qui a une valeur minimale qui peut être déterminée à tout moment, qui est juridiquement valable et exécutoire, qui n’est pas soumise à des conditions autres que celle de son exigibilité à une date future, et qui est garantie par une hypothèque, un droit, un privilège ou toute autre garantie », que la sûreté en question est exécutoire, que « toutes les exigences légales relatives à la constitution » de la sûreté ont été respectées ; et que la sûreté « permet à l’établissement de crédit émetteur des obligations garanties de recouvrer la valeur de la créance sans retard injustifié » (directive, art. 6) ;
– l’obligation faite aux établissements de crédit émetteurs d’obligations garanties d’évaluer le caractère exécutoire des créances et la possibilité de réaliser des actifs utilisés comme sûreté avant de les inclure dans le panier de couverture (directive, art. 6) ;
– s’agissant des actifs physiques utilisés comme sûreté, il existe des « normes d’évaluation généralement admises par les spécialistes et adaptées à l’actif physique utilisé comme sûreté concerné », ainsi qu’ « un registre public qui recense la propriété de ces actifs physiques et les créances sur ceux-ci », ce qui renvoie, s’agissant du droit français, au fichier immobilier tenu par les services de la publicité foncière.
La transposition de la directive sur les obligations garanties devra intervenir au plus tard le 8 juillet 2021.
