L'Etude Cheuvreux, le CERCOL et JURIDIM ont organisé une matinée de colloque le 8 février dernier à l’université Panthéon-Assas.
Dans un contexte d’incertitudes réglementaires, économiques et climatiques, cette conférence avait pour vocation d’appréhender et d’échanger sur les outils juridiques permettant d’intégrer dans le champ contractuel certains des facteurs aléatoires qui conditionnent la bonne réalisation d’une opération, dans l’objectif de sécuriser les praticiens dans le cadre de leurs transactions immobilières.
Le colloque a été organisé autour de trois tables rondes, réunissant chacune Monsieur Mahbod Haghighi (Secrétaire du conseil AFDCI) en qualité de modérateur, Monsieur le Professeur Charles Gijsbers (Professeur de droit à l’Université Paris 2 Panthéon-Assas et Directeur du CERCOL), ainsi qu’un Notaire Associé de l’Etude Cheuvreux et un investisseur.
Première table ronde : Contractualiser en période de changement de réglementation
(Monsieur Mahbod Haghighi – Monsieur Marc Bertrand (Directeur général d’Amundi Immobilier) – Maître Jean-Jacques Sainz (Notaire Associé de l’Etude Cheuvreux) – Monsieur le Professeur Charles Gijsbers)
Le monde de l’immobilier est aujourd’hui confronté à une période de changements réglementaires, notamment avec le processus d’adoption du PLU bioclimatique de Paris aux termes duquel certains immeubles seront grevés de servitudes d’ « emplacements réservés » et qui ne sera définitivement arrêté que dans quelques mois. Les investisseurs sont ainsi confrontés à un risque de voir l’immeuble objet de leur opération affecté tant dans sa liquidité que dans sa valorisation, et rencontrent des difficultés à appréhender ce risque dans sa temporalité, dans son coût et quant à sa probabilité.
Au stade de la promesse, le recours à la condition suspensive dans les avant-contrats permet de contractualiser un risque identifié. Cette modalité va en effet suspendre les effets de la promesse qu’elle affecte, qui ne deviendra pleinement efficace que si la condition se réalise, soit dans notre cas si le risque ne se produit pas au cours de la période intermédiaire. A défaut de réalisation de la condition, la promesse est caduque, ce qui permet à chacune des parties de se libérer d’un contrat dont elle ne veut plus, étant précisé que cet effet « couperet » peut être aménagé par les parties en prévoyant une faculté de prorogation du délai, ou si la partie dans l’intérêt exclusif de laquelle la condition est stipulée y renonce (ce qui doit être contractuellement prévu pour la renonciation postérieure à la défaillance). Pour ne pas ajouter de l’incertitude à celle déjà existante, les parties encadreront en pratique le délai de réalisation de la condition dans un délai court afin que les parties soient rapidement fixées sur la réalisation ou non de l’opération.
Les risques qui n’auront pas été érigés en condition suspensive pourront être appréhendés via l’article 1186 du code civil qui prévoit la caducité du contrat en cas de disparition d’une condition essentielle et déterminante du contrat ; pour ce faire, le projet de l’acquéreur devra avoir été contractualisé dans la promesse et érigé au rang de condition essentielle de son consentement. Aussi, si l’immeuble est grevé d’un emplacement réservé alors que l’acquéreur souhaitait y réaliser un immeuble composé exclusivement de bureaux, ce dernier pourra tenter de se prévaloir de la caducité du contrat pour en sortir.
L’incertitude, et notamment les risques qui n’ont pas été identifiés au moment de la signature de la promesse, pourraient éventuellement être pris en compte par le recours à la révision pour imprévision, consacré en droit civil par la réforme du droit des contrats du 10 février 2016, mais seulement au stade de la période s’écoulant entre la promesse et la vente puisque ce mécanisme n’a pas vocation à s’appliquer aux contrats instantanés. Les parties pourraient en effet se prévaloir de l’imprévision pour renégocier le contrat en cas de survenance d’un changement réglementaire qui bouleverserait l’économie de l’opération immobilière. Néanmoins, les conditions d’application de l’imprévision légalement prévue sont floues et donc difficiles à appréhender, notamment le critère de l’exécution du contrat rendue excessivement onéreuse, et la possible immixtion du juge, qui pourra réviser le contrat en cas d’échec des renégociations des parties, déplait aux acteurs économiques, qui écartent le plus souvent l’imprévision dans le contrat. Le recours à des clauses de renégociation purement contractuelles (une « imprévision contractuelle »), à l’image des clauses dites de hardhip, est à cet égard plus adéquat car elles permettent aux parties d’exclure l’intervention du juge dans le contrat et de prévoir uniquement que les parties devront rediscuter si un évènement qui ne pouvait pas être prévu et qui bouleverse l’économie du contrat se produit.
Pour gérer la période postérieure à la conclusion de la vente, les clauses d’ajustement de prix – notamment une clause qui prévoirait qu’un complément ou une réduction de prix est due si une modification d’urbanisme venait à valoriser ou dévaloriser le bien – peuvent permettre d’appréhender les risques identifiés, à l’image de ceux liés à une révision du PLU en cours. Des mécanismes pourront être mis en place pour garantir le versement du complément de prix ou de la restitution de la partie de prix (GAPD, cautionnement, etc.).
Le recours à la condition résolutoire semble être écarté, sauf dans les hypothèses dans lesquelles il existe une très faible probabilité que le risque érigé en condition se réalise et que sa réalisation soit encadrée dans un très court délai. Les conséquences si la condition se réalise et que la promesse est en conséquence résolue sont trop contraignantes en pratique pour les praticiens, et engendrent d’ailleurs une double taxation.
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Deuxième table ronde : Contractualiser à l’aune d’un risque environnemental futur
(Monsieur Mahbod Haghighi – Madame Christel Zordan (Directrice générale de la Société de la Tour Eiffel) – Maître Coralie Leveneur (Notaire Associée de l’Etude Cheuvreux) – Monsieur le Professeur Charles Gijsbers)
Ainsi que l’ont récemment illustré les crues survenues dans le Nord de la France, inondant de nombreuses maisons, les risques liés aux changements climatiques sont prégnants et doivent être intégrés par les acteurs dans le cadre de leurs investissements immobiliers. Or, par définition, il s’agit de risques futurs que l’on ne peut que difficilement anticiper. Cette préoccupation rejoint les injonctions de plus en plus insistantes des Etats et de l’Union Européenne aux entreprises afin qu’elles agissent positivement sur le climat.
C’est ainsi que les investisseurs ont vocation à analyser divers risques climatiques afin de déterminer leur stratégie d’investissement ou de développement pour chaque immeuble considéré. En outre, les entreprises financières et extra financières (de plus de 500 salariés pour ces dernières) doivent désormais respecter des obligations de reporting liées à la taxonomie européenne. Celle-ci propose un système de classification des activités économiques et un cadre technique pour pouvoir évaluer si une activité peut ou non être considérée comme durable et participer ainsi à l’atteinte des objectifs de neutralité carbone définis par l’Union européenne. Si leurs activités économiques sont éligibles à la taxonomie, ce qui est le cas de l’immobilier, les entreprises doivent vérifier si elles sont « alignées » au sens de cette réglementation, ce qui suppose qu’elles (i) respectent a minima l’un des six objectifs climatiques fixé par l’Union européenne (atténuation et adaptation au changement climatique, utilisation durable et protection de l’eau et des ressources marines, transition vers une économie circulaire, prévention et contrôle de la pollution, protection et restauration de la biodiversité et des écosystèmes), (ii) n’aient pas d’impacts significatifs sur les cinq autres et (iii) respectent les minima sociaux et sociétaux des conventions internationales et des droits de l’homme.
Afin de savoir comment l’immeuble regardé est classé au regard de cette taxonomie, les investisseurs font appel à des experts qui leur produiront un « audit taxonomie ».
Cet audit taxonomie sera également utilisé pour justifier de l’éligibilité de l’immeuble à l’obtention d’un financement : les banques sont en effet désormais très regardantes sur la qualité de l’immeuble et son impact au regard de l’environnement. Si l’audit taxonomie fait ressortir que l’immeuble n’est pas aligné (y compris post travaux envisagés le cas échéant), il sera très compliqué d’obtenir un financement.
Toujours dans une logique d’actions à impact sur le climat, les opérateurs qui investissent sur des immeubles de grande taille dans le secteur tertiaire doivent également se conformer au décret tertiaire, réglementation qui a pour objectif la réduction de la consommation d’énergie. Elle suppose en pratique par exemple que des obligations liées à la consommation énergétique soient prévues dans les baux qui sont consentis sur l’immeuble tertiaire. A ce jour, il s’agit essentiellement d’obligations de moyens, surtout dans les immeubles monolocataires dans lesquels le preneur a un plus fort poids dans les négociations.
L’ensemble de la documentation liée à ces deux réglementations permettra à l’investisseur de nourrir sa réflexion sur l’opportunité d’investir et entraînera des conséquences sur l’établissement du prix de vente.
Cette analyse environnementale poussée conduit également à des initiatives de constructions vertueuses. Ainsi de l’exemple donné de la construction d’un immeuble à Aix-en-Provence en bois, sans système de climatisation mais avec utilisation de coursives empêchant un ensoleillement direct des appartements, la plantation d’arbres adaptés à la sécheresse et un mécanisme d’aération permettant une circulation de l’air facilitée.
Enfin, les risques climatiques futurs peuvent aussi venir fausser les prévisions des parties, parfois quelques années plus tard. Imaginons par exemple que les changements de température soient tels qu’ils rendent inoccupables un immeuble au sein duquel il ferait une chaleur ou un froid trop intense suivant la saison – et ce alors même qu’il remplissait les labels environnementaux existant à la date de sa construction ou de sa rénovation.
Cette incertitude pourra être appréhendée, pour les immeubles neufs, par le biais de la garantie décennale, si la réalisation du risque climatique a pour effet de rendre l’immeuble impropre à sa destination, étant précisé que la jurisprudence apprécie de manière très souple la condition de l’impropriété à la destination. La garantie ne pourra toutefois être mobilisée qu’à la condition que le désordre ne procède pas d’une cause étrangère, ce qui alimentera probablement des débats afin de déterminer dans quelle mesure la réalisation d’un risque climatique constitue ou non une cause étrangère.
L’on pourrait également réfléchir au recours à la garantie des vices cachés et à la pertinence des clauses d’exclusion de cette garantie qui est fréquente dans les ventes entre professionnels. Ces futurs risques climatiques qui ne peuvent être clairement identifiés aujourd’hui pourraient-ils constituer des vices cachés ? La garantie des vices cachés ne vise en principe que les vices inhérents à la chose. Depuis un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 15 juin 2022 (n° 21-13.286) qui a caractérisé un vice caché qui n’était pas propre à l’immeuble mais qui provenait de son environnement, plus précisément de la présence d’algues sargasses, l’on pourrait se demander si une extension de cette appréciation à des éléments extérieurs ne pourrait pas voir le jour. Toutefois, les faits ayant donné lieu à cette décision étaient particuliers (mensonge du vendeur sur la présence de ces algues), de sorte qu’il est possible de considérer que la Cour de cassation a commis un « faux pas » dans cet arrêt en sanctionnant sur le terrain des vices cachés et non du dol.
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Troisième table ronde : Contractualiser en période de crise économique
(Monsieur Mahbod Haghighi – Maître Marie-Anne Le Floch (Notaire Associée de l’Etude Cheuvreux) – Monsieur Jérémy Convert (Responsable des investissements AEW) – Monsieur le Professeur Charles Gijsbers)
Le marché immobilier est actuellement confronté à une période d’incertitude économique liée notamment à la hausse brutale des taux d’intérêts, aux difficultés de levée de fonds et de collecte pour certaines entités telles que les SPCI, mais aussi à l’évolution de l’économie en général qui conduit certains locataires en difficultés financières à ne plus pouvoir faire face à certains niveaux de loyers. Cette incertitude économique crée un aléa sur le prix. Les investisseurs rencontrent des difficultés à valoriser l’immeuble et à déterminer un prix au moment de l’investissement car cette valeur évolue très rapidement sur le marché actuel (un immeuble peut perdre jusqu’à 20% de sa valeur entre le moment où l’investisseur reçoit le dossier et celui où il signera la promesse puis l’acte de vente).
La gestion de ce risque par les investisseurs implique de bien choisir son avant-contrat, et aussi paradoxal que cela puisse paraître, de choisir un avant-contrat qui leur permette de pouvoir en sortir facilement si jamais ils l’estiment nécessaire. En effet, lorsqu’il devient évident que l’opération ne pourra finalement pas se faire avec l’acquéreur, le vendeur doit pouvoir retrouver la pleine disponibilité de son bien pour le vendre à un tiers ;l’acquéreur de son côté doit également pouvoir être libéré de l’avant-contrat pour envisager d’autres projets sur de nouveaux immeubles sans être contraint de provisionner le risque d’être actionné au titre d’une promesse précédemment signée.
A cet égard, la promesse unilatérale de vente semble devoir être privilégiée. La partie souhaitant acquérir le bien bénéficie d’une option d’achat et peut donc décider de ne pas acheter et de se délier ainsi de la promesse moyennant le paiement de l’indemnité d’immobilisation. Cette promesse est également plus favorable au vendeur/promettant. En effet, si le recours à une promesse synallagmatique peut être plus sécurisante pour lui de prime abord en ce qu’elle engage son cocontractant à acheter et lui permet donc de solliciter l’exécution forcée de cet engagement, une telle sanction s’avère en réalité peu opportune car elle implique de contracter avec un acquéreur réfractaire. De plus, si l’acquéreur ne souhaite pas réitérer le contrat/lever l’option, le vendeur souhaitera revendre rapidement son bien auprès d’un tiers, ce qui sera plus aisé en présence d’une promesse unilatérale de vente. En effet, la promesse unilatérale de vente est en principe caduque si le bénéficiaire ne lève pas l’option tandis que la promesse synallagmatique de vente valant vente doit être résiliée avant que le vendeur ne puisse remettre librement son bien sur le marché.
Au-delà du choix de l’avant-contrat, c’est aussi son contenu qui doit attirer l’attention en période d’incertitudes économiques et notamment en ce qui concerne l’encadrement de la période intermédiaire.
A cet égard, des clauses d’ajustement de prix, telles que des clauses d’earn out, pourront être stipulées afin de prendre en compte l’évolution potentielle de la valeur du bien entre la signature de la promesse et la conclusion de la vente (voire même après la vente). Les parties pourront également prévoir une clause dite « de revoyure ». Ce type de clause, qui n’est finalement que la traduction concrète de l’obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat, offrira aux parties l’opportunité d’échanger en cours de promesse sur les conditions de la vente – telles qu’elles ont été négociées lors de la promesse – pour les adapter, si elles en sont d’accord, aux nouvelles contraintes.
En sus de ces mécanismes contractuels, il est possible de recourir à des « outils » fournis par le droit commun des contrats, comme par exemple le recours à la révision du contrat pour imprévision sur le fondement de l’article 1195 du Code civil, sous les réserves soulignées toutefois lors de la première table ronde.
Il est également possible de réfléchir à une mobilisation par anticipation de la garantie des vices cachés au cours de la période intermédiaire pour permettre aux parties de recourir à l’action rédhibitoire, mais cette démarche se heurte à la requalification du vice – qui aura donc été révélé avant la vente – en un vice apparent qui serait par voie de conséquence exclu de la garantie des vices cachés.
L’appréhension dans le contrat de l’incertitude post-vente est plus délicate.
La garantie des vices cachés aura cette fois bien vocation à jouer, car le vice révélé postérieurement à la vente sera bien qualifiable de vice caché, mais la mise en jeu de la garantie supposera en général que la mauvaise foi du vendeur puisse être caractérisée puisque les professionnels l’écartent en général dans leurs contrats. L’acquéreur pourrait également agir à l’encontre de son vendeur sur le fondement du manquement à l’obligation de délivrance conforme, étant précisé que cela suppose toutefois que la réalisation du risque ait fait perdre au bien l’une des qualités stipulées dans la vente.
Seront en revanche efficaces les clauses d’ajustement du prix, ou encore les conventions de séquestre du prix de vente dans l’attente de la « purge » d’un élément d’incertitude bien identifié.
Outre le recours au droit commun des contrats ou au droit de la vente, il pourrait également être envisagé de mettre en place des mécanismes assurantiels en vue de garantir un risque, pour autant que ce risque soit identifié et que l’on soit en présence d’un véritable aléa.
Enfin, le recours à l’échange pourrait être développé en présence d’acteurs économiques qui manquent de liquidités mais disposent d’actifs immobiliers dans leur patrimoine. Si une telle piste peut sembler séduisante sur le papier, l’expérience a toutefois déjà démontré une grande complexité à valoriser les immeubles dans un tel contexte, en raison notamment de l’appréciation différente que peut faire chaque co-échangiste des qualités intrinsèques de chaque bien.
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Si la gestion de l’incertitude est inhérente au métier d’investisseur, le contexte actuel accroît considérablement cette incertitude et pourrait conduire dans certains cas des opérateurs immobiliers à renoncer à conclure des transactions. Pourtant, il est possible d’appréhender et de gérer l’incertitude réglementaire, climatique et économique dans les contrats par le recours à des techniques souvent bien connues des praticiens. Les acteurs peuvent ainsi continuer à contracter tout en maîtrisant, même partiellement, le risque par le recours à des « garde-fous ».
Aussi, incertitude ne rime pas nécessairement avec immobilisme !
Céline Roger, LAB Cheuvreux
