Quoiqu’une clause d’indexation soit stipulée constitutive d’une condition essentielle et déterminante du bail dont la non-application partielle ou totale pourrait autoriser le bailleur à demander la résiliation du bail, il ne s’agit pas d’un motif propre à caractériser son indivisibilité permettant de la réputer non écrite en son entier.
En l’espèce, un bail comportait une clause d’indexation annuelle applicable uniquement en cas de variation à la hausse de l’indice de référence. Cette clause n’instaurait pas une distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier. Elle faussait néanmoins par nature le jeu normal de l’indexation, qui est de pouvoir varier tant à la hausse qu’à la baisse ; ceci avait aussi pour effet de contrevenir aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-39 de Code de commerce – permettant de solliciter en cours de bail la fixation du loyer à la valeur locative en cas d’augmentation ou de diminution de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé (contractuellement ou par décision judiciaire).
Conformément à l’article L. 145-15 du Code de commerce, la sanction du caractère réputé non-écrit était donc encourue pour l’ensemble de la clause d’indexation, sauf à démontrer que la neutralisation de la seule stipulation litigieuse était possible.
Pour retenir l’indivisibilité de la clause d’indexation et réputer cette dernière non-écrite en son entier, la cour d’appel avait retenu que la clause précisait en son deuxième alinéa que le loyer ne pourrait pas varier à la baisse, tandis que son dernier alinéa précisait que la clause constituait une condition essentielle et déterminante dont la non application partielle ou totale pourrait autoriser le bailleur à demander la résiliation du bail, empêchant ainsi d’opérer un choix entre ses termes pour n’en conserver que certains.
Pour la Cour de cassation, cette argumentation est impropre à caractériser l’indivisibilité de la clause d’indexation, alors que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite.
Une clause ne peut être qualifiée d’indivisible dès lors que la suppression des éléments litigieux n’empêche pas sa mise en œuvre ; quand bien même le bailleur soutiendrait il avoir eu l’intention de faire de l’ensemble de cette clause une condition essentielle de son consentement.
Cette décision fait écho à un arrêt récent de la Cour de cassation ayant donné lieu à une solution similaire (Cass. 3ème civ. 30 juin 2021, n° 19-23.038).
Cass. 3ème civ. 12 janvier 2022, n° 21-11.169
